У пошуках ідеального банкрутства

Банкрутство та пов’язані з ним проблеми ще нещодавно входили до топ-тем за рівнем популярності серед правників. На щастя, зараз економічна рецесія та пік банкрутств вже позаду. Проте правові проблеми в цій сфері так і залишились нерозв’язаними. Тому “Правовий тиждень” поцікавився у правників: чи витримує процедура банкрутства в Україні баланс інтересів кредитора та боржника? якими є головні недоліки українського законодавства, що стосуються процедури банкрутства? що необхідно передбачити в законодавстві для усунення цих проблем?

Юрист ЮК “Тарасов і Партнери” Євгеній НАЗАРЕНКО:

Що таке банкрутство? Це визнана господарським судом неспроможність боржника відновити свою платоспроможність та задовольнити визнані судом вимоги кредиторів в інший спосіб, ніж застосування ліквідаційної процедури.

Відповідно до ч. 2 та 3 ст. 6 Закону “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” право на звернення до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство мають боржник і кредитор. Справа про банкрутство порушується господарським судом, якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) до боржника сукупно складають не менше 300 мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку, якщо інше не передбачено цим Законом.

Проблеми починаються від дня опублікування в офіційному друкованому органі оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство суб’єкта господарювання. Кредитори зобов’язані протягом 30 днів від дня опублікування подати до господарського суду письмові заяви з вимогами до боржника, а також документи, що їх підтверджують. Вимоги конкурсних кредиторів, що заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подання, або не заявлені взагалі, не розглядаються і вважаються погашеними.

Виникає питання: чи справедливо, що кредитори, які в момент оголошення боржника банкрутом перебувають з ним у договірних відносинах, повинні заявити про свої вимоги до банкрута, та ще й у місячний термін? На мою думку, це принаймні несправедливо і недобросовісно, оскільки кредитор не завжди може ознайомитися з офіційними виданнями, у яких публікуються оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство. Тобто кредитор, укладаючи з боржником договір, сподівався на високі слова, закріплені в нормах вітчизняного законодавства, де говориться про добросовісність та рівні права в договірних відносинах. А от боржнику, який у цьому разі жодним чином не відповідатиме за своїми зобов’язаннями, усе легко сходить з рук (не подали заяву — от і добре).

Згадаймо також безнадійну заборгованість. Це досить важливе питання, бо, якщо вже боржника визнають банкрутом, це останній дзвіночок. Здебільшого після першочергових виплат у боржника майже не залишається ні коштів, ні майна для погашення вимог кредиторів, і заборгованість, яка виникла, висить у повітрі. Виходячи з практики, можу сказати, що визнати цю заборгованість безнадійною і віднести її на валові витрати підприємства настільки складно, що виникає непереборне бажання писати нашим законодавцям листи із пропозиціями змін. Вважаю, що треба спростити процедуру визнання заборгованості безнадійною і чітко закріпити її в одному нормативно-правовому акті, а не розпорошувати по різним нормам та не ускладнювати і без того непросту процедуру. Отже, законодавцю є над чим помислити, що доповнити та змінити!

Адвокат, партнер АО “АК „Василик і Євстігнєєв”, к.ю.н. Андрій ЄВСТІГНЄЄВ:

Переконаний, що для колег, які практикують у сфері банкрутства, очевидні значні недоліки чинного нормативного регулювання в цій сфері, що спричиняють неоднозначність та нестабільність судової практики. Ці недоліки простежуються фактично на всіх стадіях провадження у справі, починаючи з його порушення. На жаль, це не сприяє балансу інтересів кредитора та боржника і дає їм обом можливість використовувати прогалини регулювання на свою користь.

Проблемами відповідного законодавства, зокрема, є:

  • неврегульованість особливостей оскарження судових рішень у процедурі банкрутства за суб’єктним складом (що на практиці інколи дозволяє, зловживаючи таким правом, оскаржувати судові рішення у відповідних справах особам, які не є їх учасниками, ще й через тривалий час після їх прийняття, порушуючи стабільність ділового обороту);
  • неоднозначність тексту профільного Закону в частині затвердження мирової угоди, що нерідко дає судам вищих інстанцій підстави для висновку про виключну компетенцію суду першої інстанції щодо її затвердження, що фактично позбавляє сенсу апеляційне оскарження відмови в такому затвердженні;
  • замалий обсяг правового регулювання особливостей банкрутства фізичних осіб — підприємців, а також відсутність чіткого розподілу їхніх зобов’язань як суб’єктів підприємницької діяльності та як приватних осіб;
  • відсутність дієвих гарантій забезпечення діяльності арбітражного керуючого з керування діяльністю банкрута або виявлення його майна для задоволення вимог кредиторів, адже нерідко він просто не може отримати інформацію з відповідних облікових баз, які адмініструються органами держави, і водночас несе відповідальність за неналежне виконання своїх обов’язків.

Вихід із ситуації я вбачаю у комплексних та системних змінах до чинного законодавства, які стосувались би всіх наявних проблем, були б обґрунтованими з погляду як науки, так і практики, а також неколізійними. Формою таких змін, цілком імовірно, має бути нова редакція профільного Закону.

Юрист МЮФ Beiten Burkhardt Василь ЮРМАНОВИЧ:

Чинний Закон “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” (далі — Закон) має чимало недоліків і прогалин і тому не забезпечує баланс інтересів кредитора та боржника.

Один із прикладів — відсутність у Законі правил оспорювання дійсності правочинів, що були укладені боржником до порушення справи про банкрутство або під час процедури розпорядження майном. Відповідно до Закону угоди боржника (зокрема, ті, що укладені боржником під час процедури розпорядження майном) можуть бути визнані господарським судом недійсними у процедурі санації з визначених Законом підстав. Однак процедура санації боржника застосовується в Україні рідко. Тому необхідно врегулювати питання оспорювання дійсності правочинів на стадії розпорядження майном. Саме на цій стадії вирішується питання про те, які кредитори впливатимуть на подальшу долю неплатоспроможного боржника.

На практиці боржник задовго до порушення справи про банкрутство укладає угоди із кредиторами, які є його пов’язаними особами. Як правило, такі угоди укладаються на значні суми, що забезпечує отримання такими кредиторами левової частки визнаних вимог до боржника. Наприклад, боржник може заздалегідь придбати цінні папери підприємств, що збанкрутують, або інші активи, вартість яких не є сталою. Боржник також може поручитися за виконання третіми особами зобов’язань перед пов’язаними з ним підприємствами. Інша категорія правочинів, що укладаються боржником у рамках заздалегідь підготовленого банкрутства, — це правочини, спрямовані на виведення цінного майна із власності майбутнього банкрута.

Відсутність у Законі спеціальних підстав для оспорювання угод боржника у процедурі розпорядження майном частково компенсується судовою практикою. Відповідно до правової позиції ВГСУ господарський суд, що розглядає справу про банкрутство, не може розглядати угоди боржника на предмет їхньої дійсності, оскільки це право не надано йому Законом. До компетенції господарського суду у процедурі розпорядження належить розгляд обґрунтованості вимог кредиторів на підставі наведених ними доказів. На практиці угоди боржника можуть бути визнані судом у позовному провадженні недійсними на загальних підставах недійсності правочинів, що визначені ЦКУ. Проте загальних підстав недійсності правочинів недостатньо, щоб уникнути зловживань недобросовісних боржників. Правочини, що вчиняються боржниками з метою виведення цінних активів або збільшення вимог кредиторів — пов’язаних осіб, як правило, відповідають вимогам дійсності із цивільно-правового погляду.

З метою запобігання згаданим зловживанням необхідно включити до Закону норму, яка встановить спеціальні підстави та правила визнання угод боржника недійсними на стадії розпорядження майном. Зокрема, встановити обмеження щодо вчинення боржником певних правочинів протягом певного періоду до порушення та під час розгляду справи про банкрутство. В період, що передує настанню неплатоспроможності, право боржника надавати забезпечення за виконання зобов‘язань третіми особами має бути обмежене. Логічним було б обмеження щодо прощення боржником боргу або прийняття боргу за договором про його переведення. Боржник також повинен утримуватися від укладення правочинів про відчуження або придбання майна за цінами, що значно відрізняються від ринкових, а також не вчиняти правочини про відчуження цінних активів (зокрема, основних фондів, торгових марок тощо) боржника, в тому числі пов’язаним особам. Закон може також обмежити право боржника на вчинення правочинів на суму, що становить 50% загальної вартості майна боржника. Запровадження подібних обмежень перешкоджатиме вчиненню боржником правочинів, які порушують інтереси незалежних, не пов’язаних із боржником кредиторів.

Адвокат, партнер АО “Адвокатська група “Солодко і Партнери” Олена СОТНИК:

Як вбачається зі змісту Закону “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” та окресленої ним процедури банкрутства, законодавець не мав на меті створити баланс інтересів кредиторів та боржника.

Дещо ускладнивши процедуру банкрутства шляхом внесення у 1999 р. змін до Закону України “Про банкрутство” та виклавши останній у новій редакції, законодавці так і не забезпечили захист інтересів боржника, а кредитор зберіг центральне місце у правовій системі відновлення платоспроможності та банкрутства підприємств.

Зазвичай кредитор не зацікавлений у відновленні платоспроможності боржника, окрім випадків, коли кредитор може використати процедуру санації для відчуження на свою користь майна боржника або встановлення контролю над ним шляхом залучення підзвітного арбітражного керуючого.

Враховуючи зазначене, більшість справ про банкрутство закінчується саме ліквідацією підприємства, тоді як проведення процедури санації свідчить скоріше про намагання боржника через фіктивне банкрутство тривалий час не задовольняти грошові вимоги контрагентів або ж про інтерес до майнових активів та перспектив підприємства сторонніх осіб, яким Закон дозволяє за умови продуманої послідовності дій відсторонити керівника від займаної посади, ввести санацію з обов’язковою передачею всіх повноважень органів управління арбітражному керуючому, передати за безцінь активи боржника фіктивному інвестору тощо.

Хоча донедавна була поширена і практика використання боржником процедури банкрутства для власної швидкої ліквідації. Це дозволяло ухилятися від податкових перевірок та вимог кредиторів, які при здійсненні провадження у справі за спрощеною процедурою, зокрема відповідно до ст. 51 Закону “Про банкрутство” (щодо банкрутства відсутнього боржника), залишались фактично незадоволеними, бо, не маючи можливості встановити місцезнаходження боржника, арбітражний керуючий складав ліквідаційний баланс з інформацією про відсутність у банкрута активів.

Фактично ж процедура настільки недосконала, що як боржник, так і кредитори можуть використати її для власних потреб. Питання лише в тому, хто є ініціатором та які цілі мають сторони.

Головним недоліком законодавства про банкрутство є підстави для ініціювання загальної процедури банкрутства. Зокрема, є невдалою прив’язка неплатоспроможності боржника до того, що органи ДВС протягом трьох місяців не можуть стягнути у виконавчому провадженні борг боржника перед стягувачем, адже при цьому доля боржника залежить від того, чи добросовісно виконує свої обов’язки державний виконавець, а не від об’єктивних чинників, які б унеможливлювали зловживання.

Неодноразово рішення суду не виконувалось нібито через відсутність у боржника активів, на які можливо накласти стягнення, проте в подальшому у процедурі банкрутства з’ясовувалось, що майна в боржника більше, ніж достатньо для погашення боргу ініціюючого кредитора і продовження ведення господарської діяльності.

Також пропонується посилити вимоги до осіб, які виявляють бажання бути арбітражними керуючими. Зокрема, віддавати перевагу не стільки юридичній підготовці, скільки підготовці у сфері економіки та фінансів підприємства. Звісно, потребує підвищення і кваліфікація суддів, що розглядають справи вказаної категорії. Не слід забувати про значний “законодавчий вакуум”, обумовлений дією Закону про введення мораторію на відчуження майна державних підприємств. Законодавець заборонив таке відчуження, але не запропонував альтернативного вирішення проблем неплатоспроможності боржника — державного підприємства. В результаті маємо безліч процедур банкрутства державних підприємств, що тягнуться роками, а іноді й десятиліттями, через відсутність раціонального та збалансованого механізму для підприємств державного сектора.

Загалом же необхідно докорінно переглянути існуючу систему заходів, що їх передбачає чинний Закон “Про банкрутство”, та розробити відповідні механізми заповнення прогалин, що уможливлюють реалізацію рейдерських схем у рамках процедур банкрутства.

Юрист ЮФ “Лавринович і Партнери” Артур КІЯН:

Безумовно правовий механізм, що регулює питання банкрутства вимагає вдосконалення, адже на сьогоднішній день законодавство України про банкрутство є застарілим та не відповідає реаліям повсякдення. В таких умовах недосконалого законодавства, ситуацію рятує існуюча судова практика, однак і вона неспроможна вирішити всі нагальні питання, оскільки, суд не може вийти за рамки, що чітко визначені законом. Тут, потрібен кардинально новий закон про банкрутство із новими умовами гри, що безумовно полегшить інвестиційний клімат країни.

За таких умов процедура банкрутства не витримує баланс між інтересами кредитора та боржника, адже здебільшого закон не виконує свою головну роль — фінансове оздоровлення підприємства. Це призводить до відкриття ліквідаційної процедури і як наслідок, кредитор залишається із своїми незадоволеними вимогами до боржника. За статистикою в Україні дуже рідко трапляються випадки відновлення платоспроможності боржника і більшість справ завершується ліквідацією. На позитивний результат розраховувати можуть хіба що кредитори, які мають в заставі майно такого боржника.

Тобто, основна проблема в контексті процедури банкрутства полягає в занадто низькій економічній ефективності такої процедури для кредитора. Велика тривалість процедури та існуюча практика з виведення ліквідних активів на інші близькі до боржника компанії фактично позбавляють кредитора можливості повернути свої кошти у повному обсязі.

Варто відмітити, що діюче законодавство не захищає інтереси і іноземних кредиторів відносно української компанії-боржника. Встановлений 30-денний граничний термін звернення із вимогами до боржника після здійснення публікації про порушення справи про банкрутство у вітчизняних засобах масової інформації, нерідко позбавляє іноземного кредитора можливості вчасно пред’явити свої вимоги, адже він залишається непоінформованим про відкриття такої процедури.

Зазначені недоліки процедури банкрутства дозволяють недобросовісним боржникам ефективно ухилятися від задоволення вимог кредиторів та використовувати даний правовий механізм для своєї користі.

З метою покращення ситуації, що склалася із інститутом банкрутства, необхідно прийняти новий закон про банкрутство, який би усунув ті недоліки, що наразі існують.

Зокрема, перш за все варто скоротити строки розгляду справи про банкрутство. Це стосується зменшення строку для проведення процедури розпорядження майна, санації та ліквідації. Варто відмовитися і від встановленого 30-денного граничного терміну для пред’явлення кредиторами своїх вимог після здійснення публікації про порушення справи про банкрутство. Це стане непоганою профілактикою для попередження спланованих банкрутств.

Крім цього, варто чітко закріпити право виконавчої служби реалізовувати нерухоме майно боржника із прилюдних торгів у випадку, якщо виконавче провадження по зверненню стягненню на таке нерухоме майно вже було відкрито на час порушення справи про банкрутство, тобто в такому випадку введений судом мораторій не повинен поширюватися на нерухоме майно яке знаходиться на стадії реалізації, адже на сьогоднішній день законодавство про банкрутство входить в колізію із ЗУ “Про виконавче провадження”. Використовуючи зазначену неузгодженість законів недобросовісні боржники змушують зупиняти реалізацію нерухомого майна з прилюдних торгів, а у випадку ліквідації — передавати виконавчі документи ліквідатору для вирішення питання про подальший порядок виконання судового рішення.

Старший партнер АО Arzinger Сергій ШКЛЯР:

Питання необхідності внесення змін до існуючого Закону про банкрутство все частіше набувають своєї актуальності.

Недоліків в існуючий редакції Закону достатньо, але в даному випадку хотілось би зупинитись на деяких з них, які все частіше виникають на даний момент. Закон з однієї сторони, спрямований на відновлення платоспроможності боржника, а з іншого — дозволяє старому менеджменту, який фактично і довів підприємство до банкрутства, здійснювати такі заходи під певним своїм контролем, тим самим, боржнику надається можливість уникнути від виконання зобов’язань перед кредиторами. Досудова інстанція не передбачає відсторонення керівництва боржника автоматично. Отже, кредитори втягуються у тривалий процедурний процес, який передує фактичному задоволенню вимог.

З огляду на вищезазначене було б доцільно передбачити внести певні зміни, доповнення в Закон, якими передбачити ширші можливості для усунення керівництва боржника, визначити перелік підстав, з яких його усунення є автоматичним.

Залишаються незмінними положення Закону, за якими справа про банкрутство порушується господарським судом, якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) до боржника сукупно складають не менше 300 мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку. З цього виникає питання, а якщо їх вимоги кредитора є меншими ніж 300 мінімальних заробітних плат, то яким чином такий кредитор може задовольнити свої вимоги через процедуру банкрутства? В такому випадку такий кредитор вимушений очікувати поки інший кредитор з вимогами, якого будуть дорівнювати 300 мінімальних розмірів заробітної плати звернеться про порушення справи про банкрутство, або шукати інших кредиторів для об’їдання своїх вимог, або банкрутство боржника не буде порушено з інших підстав (так звана “спрощена процедура”), або очікувати поки сам боржник не звернеться про банкрутство самостійно. Очевидно, що існуюча редакція Закону не направлена на захист інтересів підприємств малого бізнесу.

Останнім часом, вже стало нормою порушення провадження про банкрутство через пов’язаних з боржником осіб. В таких випадках, Боржник через зацікавлених пов’язаних з боржником осіб здобуває контроль над процедурою банкрутства та повністю нею керує.

По-перше, Закон не визначає заінтересованих осіб відносно розпорядника майна та ліквідатора, які мають значні повноваження в процедурі банкрута. По-друге, контроль над підприємством може здійснюватись через два і більше підприємства, що в свою чергу вже не входить в поняття зацікавленої особи відносно боржника та надає боржнику за допомогою таких осіб фактично управляти банкрутством (штучно створювати заборгованість, за допомогою якої фактично очолити керування комітетом кредиторів). Відповідно до ст. 17 Закону угода боржника, у тому числі та, що укладена до винесення господарським судом ухвали про санацію, може бути визнана господарським судом за заявою керуючого санацією відповідно до цивільного законодавства недійсною. Отже, з однієї сторони Закон передбачає можливість захисту від упереджених дії заінтересованих особі боржника, але дана процедура можлива лише в рамках процедури санації, яку комітет кредиторів підконтрольний Боржнику), можуть не погодити.
| Правовий тиждень №26-27, 7 липня 2011

Стаття опублікована у понеділок, 22.08.2011, у категорії Право, суди. Ви можете відслідковувати відповіді на цю статтю за допомогою RSS 2.0.

Написати відповідь


сім × 2 =

--


Календар публікацій

Серпень 2011
П В С Ч П С Н
« Лип   Вер »
1234567
891011121314
15161718192021
22232425262728
293031