Проведення перевірок правоохоронними органами

Практично кожен підприємець стикався з фактами вилучення товарів (особливо імпортної орг -. і комп’ютерної техніки) органами ДСБЕЗ при проведенні перевірок фактів порушення законодавства. При цьому багато хто не знає,  які дії співробітників ДСБЕЗ при перевірках правомірні, а які ні, як слід діяти в разі такої перевірки, яким чином захищатися від неправомірних дій правоохоронців.

Перелік основних питань, що постають у зв’язку з проведенням перевірок і вилученням ТМЦ:

  • Чи законні дії працівників ДСБЕЗ з проведення перевірок суб’єктів господарювання?
  • Чи мають право органи ДСБЕЗ у процесі проведення перевірок вилучати з обігу товарно-матеріальні цінності?
  • Якими нормами чинного законодавства передбачено право ДСБЕЗ здійснювати зазначені дії?
  • Чим керуються (якими нормами чинного законодавства) працівники міліції при проведенні перевірок та вилучення товарів?
  • Чи можливо і яким чином убезпечити себе від незаконних дій міліціонерів?

Як все відбувається на практиці:

Варіант № 1. Міліціонери прибули в магазин, покликали когось з керівництва, комусь повідомили, що вже провели контрольну закупівлю. Представника підприємства або керівника попросили надати всі дозвільні документи (не конкретизуючи які саме документи потрібні). Оглянувши отримані дозвільні документи просять надати документи на товар, особливо їх цікавлять сертифікати відповідності та прибуткові документи (договори, накладні тощо). Питання, за які намагаються «зачепитися» міліціонери: сертифікований товар на території України і чи не є Ваш товар контрабандним або контрафактним. Після вивчення наданих документів правоохоронці починають складати протокол огляду місця події та опис вилученої продукції з ознаками контрафактності. При цьому, підставою для візиту, міліціонери називають: «виявили порушення закону самостійно от і документуємо виявлене порушення і вилучаємо ТМЦ». Те, що ТМЦ має ознаки контрафактності, міліціонери виявили завдяки відсутності сертифікатів якості/відповідності на зазначені товарні одиниці. Все просто – відсутні сертифікати, значить товар контрафактний або контрабандний, як кажуть представники ДСБЕЗ. Представник магазину підписує акт вилучення ТМЦ і міліціонери разом з товаром залишають магазин. На закінчення, правоохоронці можуть залякати працівників магазину викликами в райуправління, порушенням справи, терміном відбування покарання, закриттям магазину тощо. Як показує практика, всього цього достатньо, щоб керівництво магазину почало шукати шляхи «вирішення проблем». Чого саме і чекають правоохоронці … У результаті, їм також «не потрібні Ваші ТМЦ і проблеми з розслідуванням справи» і вони погоджуються на певні умови по «закриттю справи» або «не направлення матеріалів слідчого».

Варіант № 2. Міліціонери прибули в магазин. Покликали представника керівництва. Надали для ознайомлення заяву, згідно з якою міліціонери прийшли з перевіркою. Оглянувши магазин і товар, міліціонери просять надати всі ті ж, що і в попередньому випадку документи (сертифікати, прибуткові накладні) і всі дозвільні документи. Виявивши деякі недоліки (в документах або з товаром), правоохоронці складають протокол про адміністративне правопорушення та протокол виїмки. Якщо ви ніяк не «реагуєте» на їх дії – вилучений товар залишається у міліціонерів, а представник магазину отримує копію протоколу та акта вилучення ТМЦ. Надалі суд вирішить виносити постанову про адміністративне правопорушення чи ні.

Варіант № 3. Третій варіант аналогічний другому але додається ще представник компанії (з відповідним дорученням), на авторські та суміжні права якого, можливо, посягають на Вашому підприємстві. Представник при собі може мати певні індикатори установки «оригінальності» продукції або просто може вказати правоохоронцям на товар, який на думку заявника є контрафактним. Після чого міліціонери далі діють за сценарієм Варіанта № 2.

Для того, щоб зрозуміти яким чином захищати свої права та охоронювані законом інтереси, необхідно дати правову оцінку діям представників ДСБЕЗ.

В В-1 фігурувало два процесуальних документа: протокол огляду місця події та опис вилученої продукції. В В-2 і В-3 вже бачимо заяву, протокол про адміністративне правопорушення та протокол виїмки.

Перш ніж аналізувати дії міліціонерів на прикладі наведених варіантів, дамо визначення застосованим термінам.

Протокол огляду місця події: слідча дія; виконується слідчим або працівником міліції за окремим дорученням слідчого. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до порушення кримінальної справи. У цих випадках, при наявності для цього підстав, кримінальна справа порушується негайно після огляду місця події.

Опис вилученої продукції: список предметів, які були вилучені під час виїмки. Опис є невід’ємною частиною протоколу виїмки.

Логічно досліджувати поняття «протокол виїмки»: слідча дія, що проводиться в рамках кримінальної справи, перед проведенням виїмки слідчий виносить постанову, за результатами проведення виїмки слідчий складає протокол. Так, підставою для проведення виїмки/обшуку є постанова слідчого, а в окремих випадках, суд виносить постанову згідно погодженого з прокурором подання слідчого.

Можливо міліціонери вилучили товари керуючись КпАП? Стаття 265 КУпАП «Вилучення речей і документів»: речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об’єктом правопорушення, вилучаються посадовими особами органів МВС. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у місцях, визначених органами (посадовими особами), яким надано право проводити вилучення речей і документів, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають власникові, або знищують, а при оплатному вилученні речей – реалізують. Про вилучення речей і документів складається протокол або робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення, про огляд речей.

Протокол про адміністративне правопорушення: протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох примірниках, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Протокол виїмки: див.. ст. 265 КУпАП «Вилучення речей і документів»; про вилучення речей і документів складається протокол або робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення, про огляд речей або адміністративне затримання.

Наступне, що важливо дослідити, це два прості запитання:

  • Як має діяти міліціонер при виявленні злочину?
  • Яким чином реєструються заяви (повідомлення) про злочин?

Як і питання, відповідь також досить проста.

Виявивши злочин (у нашому випадку, це начебто порушення авторських і суміжних прав або реалізація контрафактної продукції), міліціонер зобов’язаний повідомити про виявлений злочин чергового РУ міліції. Черговий офіцер, після реєстрації повідомлення в журналі реєстрації заяв про злочини (ЖРЗПЗ) приймає рішення про подальші дії. Зазвичай, черговий зобов’язаний направити оперативно-слідчу групу за адресою виявлення злочину. Усі зазначені та інші аналогічні заходи передбачені Наказами МВС України № № 1155, 458, 400, 181.

Так, з наведеного вище випливає, що працівники ДСБЕЗ, виявивши злочин, повинні повідомити про це оперативному черговому РУ міліції і чекати прибуття оперативно-слідчої групи. А не самостійно, без належного документування (фіксації) факту виявлення злочину, здійснювати слідчі дії, не маючи на те окремого доручення слідчого. Звичайно, тут і слідчого ніякого не може бути, тому що не те що кримінальну справу не порушено, навіть заяви або повідомлення про злочин не зафіксовано. Хоча, насправді, слідчий повинен і може бути – його ж викликали у складі оперативно-слідчої групи. Але саме слідчий (не оперативний співробітник) особисто проводить єдине слідча дія – огляд місця події.

Буквально, про т.зв. злочин ніхто, крім визначених співробітників ДСБЕЗ не знає. По суті, міліціонери ДСБЕЗ самостійно прийняли на себе функції чергової частини і слідства. Не потрібно мати вчений ступінь по праву, щоб зрозуміти що міліціонери в таких випадках діють з перевищенням своїх службових повноважень.

Модель перевірки та вилучення ТМЦ без перевищення влади та службових повноважень

Порядок дій відповідно КпАП:

Міліціонери, або в процесі перевірки, або за заявою представника фірми-виробника, прибули до місця реалізації продукції, що має ознаки контрафактності. Оглянувши продукцію і виявивши візуально певні ознаки порушення закону, міліціонери повинні ознайомитися з дозвільною документацією, щоб встановити правопорушника. Після чого, в присутності представника правопорушника правоохоронці складають протокол про адміністративне правопорушення у двох примірниках, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Після чого, матеріали адміністративної справи направляються правоохоронцями до суду для розгляду справи про адміністративне правопорушення та прийняття рішення про винесення постанови про притягнення до адміністративної відповідальності винних осіб. Види адміністративних стягнень зазначені в розділі 3 КУпАП.

При необхідності, міліціонери вправі вилучити продукцію, що містить ознаки контрафактності. У разі вилучення складається протокол виїмки або робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення. Долю вилучених товарів, згідно з результатами експертизи, вирішує суд, це може бути знищення ТМЦ, конфіскація тощо.

Порядок дій згідно з КПК України:

Перевірка за заявою про злочин. У разі надходження заяви, повідомлення про злочин до територіального підрозділу МВС, правоохоронці повинні діяти згідно наказів та інструкцій про які сказано вище. Тому, звичайно, перевіряти зазначену в заяві інформацію виїжджає або дільничний інспектор, або о/у ВДСБЕЗ. Перевірка полягає в опитуванні (відібрання пояснень) певних осіб (заявник, можливі свідки, фігуранти), перевірці/вивченні необхідних документів. Після проведення перевірки, у разі виявлення ознак злочину передбаченого КК України, слідчий порушує кримінальну справу про що виноситься відповідна постанова. Якщо при перевірці ознак злочину не виявлено, виноситься постанова про відмову в порушенні кримінальної злочину.

У разі виявлення ознак злочину порушується кримінальна справа, проводяться слідчі дії перелік яких зазначений у розділі 2 КПК. Але в даному випадку Вам потрібно поставити одне питання: За якими це таким ознаками правоохоронці угледіли злочин у Ваших діях? А саме: яким чином, без проведення належної експертизи (слідчої дії), міліціонери встановили, що товар, який Ви реалізовували/зберігали є контрафактним або чого більше – контрабандним? До того ж, який це громадянин-заявник, а то і міліціонер, за зовнішнім виглядом здатний виявити порушення авторського права і суміжних прав (ст. 176 КК) або контрабанду (ст. 201 КК)? Інші статті КК неможливо застосувати у випадках, що розглядається в даній публікації.

Також, логічним є питання: чи має право міліціонер, який проводить перевірку за заявою про злочин, виявивши правопорушення, складати протокол про адміністративне правопорушення та вилучати товар?

Хоча у зв’язку з цією думкою існує багато суперечок, ми переконані, що міліціонери вправі фіксувати адміністративне правопорушення, навіть якщо вони до Вас прийшли з метою перевірки за заявою. До того ж, не тільки можуть, а й зобов’язані! Подальше вилучення має відбуватися в рамках заходів щодо забезпечення провадження у справах КУпАП. Все законно, але має бути відповідним чином оформлено.

Примітка для юристів:

Міліціонери вправі вимагати для ознайомлення дозвільні документи, що передбачають Ваше право реалізовувати відповідну продукцію.

Але, сертифікати відповідності/якості не входять в перелік дозвільних документів!

Саме сертифікати відповідності вимагають працівники ДСБЕЗ при проведенні т.зв. перевірок.

Саме відсутність сертифікатів спонукає підприємців «домовлятися» з міліціонерами, бо останні погрожують вилученням ТМЦ, у зв’язку з чим, власники продукції бояться залишитися без товару, більше того, вже ніколи свій товар не побачити …

На чому «грають» міліціонери

На почутті страху. На заплутаності законодавства, що регулює діяльність органів внутрішніх справ. На неузгодженості ЗУ “Про міліцію” і КПК, КК, КпАП. А саме: Законом України «Про міліцію» визначено повноваження, права та обов’язки міліціонерів. При цьому, у зазначеному законі зазначено, що методи, способи і порядок дій міліціонерів встановлюються Законом. Конституцією України передбачено, що міліціонери мають діяти виключно в порядку встановленому Законом. Тим самим, Конституцією заборонено застосовувати повноваження, порядок і спосіб здійснення яких не визначені Законом. Так, якщо в ЗУ «Про міліцію» визначено повноваження, права та обов’язки міліціонерів, але порядок, методи і способи їх вчинення не встановлені, то дії міліціонерів про скоєння повноважень, спосіб вчинення яких не встановлено Законом, є не чим іншим як перевищенням влади та службових повноважень. Тому, якщо міліціонери діють з порушенням вимог КПК або КпАП, при цьому посилаючись на Закон України «Про міліцію» – такі дії є неправомірними, які підлягають терміновому оскарженню і фіксації технічними засобами для подальшого використання в якості доказів.

На відсутності гарантованих способів захисту прав підприємців від незаконних посягань правоохоронців. Існуюча судова практика є кращим доказом беззахисності підприємців перед протиправністю органів внутрішніх справ.

Наведемо приклад: співробітники спецпідрозділу міліції під час проведення комплексної позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності на 6 годин зупинили діяльність 18 магазинів, вилучили основні засоби, відібрали пояснення у 34 працівників, вилучили документи бухгалтерської звітності, провели контрольні закупки тощо. Після чого тільки на двох магазинах склали протоколи огляду місця події. На інших магазинах не було складено також актів перевірок. Власник мережі магазинів, після низки залишених без уваги звернень до керівництва МВС і органів прокуратури, звернувся з позовом до адміністративного суду про визнання дій органу виконавчої влади (міліції) незаконними.

Після 5-ти місячного розгляду справи, суддя виніс постанову про те, що даний позов не підлягає розгляду в порядку КАСУ, а підпадає під юрисдикцію загальних судів для розгляду в порядку КПК. Направивши апеляційну скаргу на постанову адміністративного суду, позивач, паралельно, звернувся з позовом до районного суду. У районному суді відмовили у відкритті провадження направивши позивача в адміністративний суд. Замкнуте коло? Практично. Чому виникла така ситуація? Тому що міліціонери спочатку діяли на підставі ЗУ «Про міліцію» і керувалися певними наказами МВС. Дії правоохоронців не мають ніякого відношення до КПК або КУпАП. За винятком одного – складання протоколу огляду місця події – прибули правоохоронці для проведення перевірки, а в результаті, не маючи окремого доручення слідчого, провели слідчі дії – огляд місця події.

Звичайно, кримінальну справу після проведення огляду місця події порушено не було. Перевищення влади і службових повноважень бачиться не озброєним оком. Але суд ніяких порушень не бачить навіть враховуючи те, що міліціонери так і не виконали ухвалу суду про витребування матеріалів перевірки, яка прямувала їм 5 разів (!!!).

Чому таке можливе? Тому що судді в більшості випадків керуються напрацюваннями судової системи: судовою практикою, роз’ясненнями, пленумами, листами вищих судів. Тому, немає відповідної практики – немає відповідного рішення. Як бути? Звертатися до суду, відстоювати свої права та інтереси, формувати судову практику. Судова практика також повинна з чого почати своє формування.

Методи і способи захисту прав і законних інтересів суб’єктів господарювання від протиправних дій правоохоронців під час проведення перевірок та вилучення ТМЦ

Способи захисту діляться на три етапи: до приїзду міліціонерів, під час візиту міліціонерів і після візиту.

До прибуття:

Організуйте на Ваших магазинах і в офісі Журнал реєстрації перевірок і Протокол офіційного візиту. Хоча міліціонери не зобов’язані відзначатися в цих документах, але використовувати своє конституційне право Ви в змозі. Тому, заповнюючи Журнал, Ви дізнаєтеся і зафіксуєте хто, чому, куди і з якою метою прийшов. Таким чином будете володіти інформацією необхідною для здійснення подальших дій. Крім того, у Вас завжди повинен бути «під рукою» список телефонів довіри відповідних служб, органів, відомств. Фото, відео, аудіо засоби фіксації інформації повинні перебувати у відповідному місці, персонал повинен знати як ними користуватися. . А також, знати як і куди ці засоби (носії інформації з записом свавілля правоохоронців) заховати, щоб їх незаконно не вилучили міліціонери.

Під час візиту:

Зафіксувавши спочатку дані правоохоронців, спокійно, без зайвих емоцій, попросіть міліціонерів надати Вам для огляду документ, який є підставою для перевірки Вашого магазину/офісу. Якщо такий документ відсутній, або Вам відмовилися надати, або Ви не зрозуміли про що там йдеться, або адреса місця перевірки не відповідає дійсності – радимо не допускати «гостей» до перевірки. Легко сказати, важко зробити? Як показує практика, це не так і важко. Важливо – не боятися і пам’ятати декілька простих істин:

  1. Розмір адміністративного штрафу за відмову у проведенні перевірки набагато менше ніж вартість ТМЦ, які у Вас можуть вилучити;
  2. «Маски-Шоу», як кажуть правоохоронці, наряд ППС, Беркут, Сокіл та інші спецпідрозділу міліції безпідставно, «просто так», заради того, щоб потрапили в приміщення – до Вас не приїдуть;
  3. Свою відмову необхідно зафіксувати письмово – у протоколі, акті т.д. – Попросіть «гостей» скласти відповідний документ і зафіксувати відмову;
  4. Важливо обгрунтувати відмову – вкажіть про всі недоліки, які Ви виявили і сміливо додавайте, що бачите в діях перевіряючих ознаки корупції, а саме: припускаєте, що вони прийшли з метою вимагання хабара;
  5. Одночасно з відмовою у проведенні перевірки, необхідно зателефонувати до відповідних служб, органи, інстанції з повідомленням про неправомірність дій міліціонерів і т.д.

Після візиту:

Направити письмові заяви, повідомлення в усі можливі інстанції, органи, служби, в т.ч. куди Ви дзвонили під час візиту. Заяви подавати особисто для отримання відмітки про прийняття на своїх копіях.

Так, аксіома проста:

Якщо Ви не впевнені у правомірності дій правоохоронців – не допускайте їх до проведення перевірки або вчинення будь-яких неправомірних дій!

Якщо допустили до перевірки – в наступних скаргах не посилайтеся на незаконність підстав для проведення перевірки бо виглядає так, що прийшли законно, а як знайшли недоліки то відразу порушили закон!

Якщо підстави для перевірки справді існують – не зловживайте своїми правами, допускайте до перевірки, але ретельно фіксуйте всі дії, що відбуваються на Вашій території!

Завжди будьте готові до візитів правоохоронців. Вивчайте свій персонал з дій у разі прибуття представників влади.

Стаття опублікована у вівторок, 20.09.2011, у категорії Право, суди. Ви можете відслідковувати відповіді на цю статтю за допомогою RSS 2.0.

Написати відповідь


+ 6 = дев'ять

--


Календар публікацій

Вересень 2011
П В С Ч П С Н
« Сер   Жов »
 1234
567891011
12131415161718
19202122232425
2627282930