Деякі аспекти мінімізації ризиків при укладанні угод із M&А

У кризові часи все очевиднішою стає необхідність виваженого управління ризиками своєї діяльності, особливо при укладанні угод зі злиття та поглинання (М&A).

Основні юридичні ризики продавця української компанії можуть бути пов’язані із зобов’язаннями та відповідальністю покупця або самого продавця перед покупцями корпоративних прав (акцій), особливо тоді, коли продавець надає за договором гарантії і запевнення щодо належного створення та існування компанії, яка продається, прав власності на пакет акцій (корпоративних прав), що продається, провадження господарської діяльності у рамках чинного законодавства, а також дотримання компанією чинного законодавства.

Для покупця ж ризики можуть полягати в неочевидних юридичних і фінансових проблемах компанії, що продається. Одним з ефективних способів виявлення ризиків під час купівлі компанії є проведення передпродажного юридичного і фінансового аудиту (legal and financial due diligence) компанії, що продається. Ретельно підготовлена за результатами due diligence документація щодо купівлі-продажу бізнесу дозволяє істотно знизити потенційні витрати сторін, які можуть виникнути в разі судового або арбітражного розгляду спору.

Аналізуючи вплив судової практики щодо укладання угод купівлі-продажу бізнесу на зміст документації за такими угодами (договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю, договір купівлі-продажу акцій тощо), можна дійти висновку, що правові позиції, сформовані судовою практикою, створюють передумови для ґрунтовнішого підходу сторін до всіх аспектів купівлі-продажу бізнесу, зокрема до зобов”язань сторін, способів забезпечення виконання зобов”язань, форми укладення правочинів тощо. У зв’язку з цим розглянемо деякі актуальні аспекти таких правовідносин.

Договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ

Законодавчі акти, що регулюють діяльність товариств з обмеженою відповідальністю, передбачають можливість переходу права на частку у статутному капіталі товариства, яка належить його учаснику, до інших осіб.

У чинному Цивільному кодексі України (ст. 116, 147) для позначення таких правочинів використовуються терміни “відчуження” та “відступлення” частки, які ми вважатимемо тотожними в даному контексті.

Об’єктом відчуження є сукупність корпоративних прав та обов’язків, пов’язаних із участю особи в товаристві, серед яких: право на управління товариством, на отримання частини прибутку від діяльності товариства, а також частини майна товариства в разі виходу з нього учасника або у випадку поділу залишків майна товариства у процесі його ліквідації (припинення). При цьому розмір відчужуваної частки визначає обсяг окремих корпоративних прав, які переходять до нового власника частки. Наприклад, кількість голосів, яку має новий власник частки при голосуванні на загальних зборах учасників товариства, частина прибутку товариства, яку він має право отримати в разі виплати дивідендів, частина майна товариства, яку він може вимагати в разі виходу з товариства, пропорційні розміру придбаної ним частки.

Зважаючи на п. 1 ст. 147 ЦКУ та інші загальні норми цивільного законодавства, частка у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю може відчужуватися на підставі договорів купівлі-продажу, дарування, міни та інших правочинів, наслідком яких є перехід права на відчужувану частку (її частину) від однієї особи до іншої (інших).

Чинне законодавство не містить спеціальних вимог до змісту та форми правочинів (договорів) про відчуження частки у статутному капіталі ТОВ. Тому при укладанні таких договорів необхідно керуватися загальними нормами цивільного законодавства з урахуванням особливостей, передбачених спеціальними законами, зокрема Законом “Про господарські товариства”.

При цьому однією із принаймні двох сторін такого договору слід вважати учасника товариства, якому належить відчужувана частка. Іншою стороною договору є інший учасник товариства або третя особа, яка виявила бажання придбати частку на певних умовах.

Якщо статутом товариства передбачене право учасника на відчуження належної йому частки лише на користь учасників товариства, то відчуження частки на користь третіх осіб без внесення відповідних змін до статуту буде неправомірним. Це твердження ґрунтується на численних рішеннях господарських судів у справах про оспорювання договорів купівлі-продажу часток у статутному капіталі ТОВ (наприклад, Постанова Вищого господарського суду України від 09.03.2010 р. у справі № 10/275/08, Постанова ВГСУ від 13.01.2009 р. у справі № 32/42пн).

Крім того, у разі продажу частки третій особі не має порушуватись передбачене ст. 53 Закону “Про господарські товариства” переважне право купівлі відчужуваної частки іншими учасниками товариства. Для них Законом встановлено місячний строк для реалізації свого переважного права на купівлю частки, якщо статутом товариства не передбачено інший строк.

Учасник товариства, який має намір вчинити правочин щодо продажу своєї частки третій особі на певних умовах, повинен повідомити інших учасників про такий намір та умови продажу частки і запропонувати їм придбати частку на вказаних умовах.

Тому з метою визначення умов продажу частки у статутному капіталі із третьою особою, яка має намір її придбати, доцільно укласти попередній договір та обумовити в ньому основні істотні умови майбутнього основного договору купівлі-продажу, зокрема ціну та розмір відчужуваної частки.

Чинним законодавством не встановлені форма і зміст повідомлення учасників товариства про умови продажу частки, однак з метою мінімізації можливих ризиків оспорювання вчиненого правочину доцільно здійснювати таке повідомлення в письмовій формі з письмовим підтвердженням його отримання адресатом. Також на практиці сторони можуть направити повідомлення через нотаріуса. У повідомленні необхідно вказати попередньо погоджені із третьою особою основні істотні умови продажу, принаймні ціну та розмір відчужуваної частки у статутному капіталі.

Лише після того, як інші учасники ТОВ протягом строку, встановленого законодавством або статутом, не виявлять бажання скористатися своїм переважним правом купівлі частки, вона може бути продана третій особі на попередньо погоджених із нею умовах.

Слід також зауважити, що частка у статутному капіталі ТОВ може бути відчужена лише після повної її сплати (внесення вкладу в повному обсязі) учасником, який її відчужує (ст. 53 Закону “Про господарські товариства”). У разі часткової сплати частки остання може бути відчужена лише в тій частині, у якій вона сплачена. Тому перед вчиненням правочину з відчуження частки доцільно переконатись у тому, що відчужувана частка сплачена повністю (вклад до статутного капіталу внесено в повному обсязі). На підтвердження факту повного внесення вкладу (сплати частки) учаснику відповідно до ст. 52 Закону “Про господарські товариства” має видаватись відповідне свідоцтво товариства. Форма та зміст такого свідоцтва законодавчими актами не встановлена. На практиці такі свідоцтва здебільшого не видаються учасникам. Переконатись у тому, що відчужувану частку повністю сплачено, можна, аналізуючи дані та документи бухгалтерського обліку. Особливо важливо переконатись у повній сплаті відчужуваної частки особі (особам), які мають намір її придбати.

Для договорів купівлі-продажу, міни, дарування частки у статутному капіталі ТОВ Закон не вимагає прямо дотримання певної форми, але виходячи із загальних норм цивільного законодавства його все ж належить вчиняти у письмовій формі. Правочин, який вчинено у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню у випадках, встановлених законом, або за домовленістю сторін. Закон не вимагає нотаріального посвідчення договорів про відчуження частки у статутному капіталі ТОВ.

Найкоректнішим та найнадійнішим способом оформлення правочину про відчуження частки у статутному капіталі наразі є нотаріальне посвідчення такого договору відчужувачем з особою, яка має намір придбати частку. Цей спосіб на практиці зменшує ризик як відмови в державній реєстрації правових наслідків вчиненого правочину, так і можливого оспорювання правочину.

Договір про відчуження частки у статутному капіталі ТОВ має бути укладений із дотриманням загальних умов дійсності правочину та встановлених законом вимог до правочинів конкретного виду. Зокрема, як уже зазначалось, при укладанні договору купівлі-продажу має бути дотримана вимога щодо письмової форми та зазначення всіх істотних умов договору, якими є принаймні ціна та об’єкт продажу. Зважаючи на специфіку об’єкта відчуження, у будь-якому договорі про відчуження частки, на наш погляд, має бути визначено найменування, місцезнаходження, ідентифікаційний код відповідного ТОВ, а також розмір відчужуваної частки у статутному капіталі.

Перед укладенням договору сторонам – фізичним особам, які перебувають у шлюбі, як правило, необхідно отримати згоду другого з подружжя у вигляді письмової заяви з нотаріальним посвідченням. Така згода не потрібна особі, що відчужує частку, якщо частка є її особистою приватною власністю, а не спільною власністю подружжя. Це підтверджує і судова практика, зокрема Постанова ВГСУ від 14.05.2008 р. у справі № 2-11421/07.

Укладення договору про відчуження частки у статутному капіталі не є достатньою умовою для переходу права на частку до іншої особи. Фактично належність частки у статутному капіталі ТОВ певній особі засвідчується відомостями про товариство, що їх містить Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців, а також належним чином зареєстрований статут товариства. Тому перехід права на частку до іншої особи можна вважати завершеним з моменту внесення та державної реєстрації відповідних змін до статуту товариства, а також відомостей про товариство, що їх містить Державний реєстр.

Відчуження частки у статутному капіталі ТОВ на користь іншого учасника або третьої особи є доволі складним процесом, легковажне ставлення до якого може призвести до значних збитків та інших негативних наслідків.

Зобов’язання щодо переходу управління компанією до нового власника

Одним із важливих аспектів підготовки договорів купівлі-продажу бізнесу є зобов”язання щодо управління компанією до переходу оперативного контролю до покупця.

Уклавши договір, необхідно юридично бездоганно здійснити процедуру зміни керівництва компанії, що в багатьох угодах є дуже непростим питанням. Особливо складною є така процедура в акціонерних товариствах, стосовно яких законодавство вимагає публікації відповідного оголошення у пресі за 30 днів до проведення зборів акціонерів. У цьому разі з метою дотримання законодавства та надання покупцеві гарантій продавець гарантує, що керівництво підприємства не прийматиме жодних рішень “вартістю” більше, ніж певна сума без відповідної згоди покупців компанії.

Також можливий варіант, за якого все керівництво компанії складає свої повноваження, а представник покупця призначається виконуючим обов”язки генерального директора або голови виконавчого органу. Проте застосування цієї концепції можливе лише за наявності відповідних положень у статуті або внутрішніх документах компанії, що підтверджується, зокрема, чисельними судовими рішеннями, наприклад Постановою ВГСУ від 12.10.2010 р. у справі № К39/220-10(К7/70-10).

Роль юридичного консультанта в укладанні угоди з М&A зазвичай полягає в тому, щоб виявити та мінімізувати ризики, пов’язані з юридичними дефектами в компанії, що продається, а якщо ці ризики мінімізувати не вдається, надати клієнтові можливість провести переговори про зниження ціни або забезпечення продавцями додаткових гарантій у разі виникнення тих чи інших проблем у майбутньому.

Маріанна ЯРОЩУК
Правовий тиждень №6-7, 9 лютого 2012
Стаття опублікована у п`ятниця, 10.02.2012, у категорії Право, суди. Ви можете відслідковувати відповіді на цю статтю за допомогою RSS 2.0.

Написати відповідь


три + 5 =