Про стягнення заборгованості з великого корпоративного дебітора в зарубіжних юрисдикціях

За останнє десятиліття кількість боржників в країнах СНД різко збільшилася, а суми їх боргів обчислюються далеко не в тисячах. Грунтуючись на таких невтішних тенденції та безрезультатних спробах стягнути велику заборгованість, багато кредиторів розцінюють дану процедуру як сізіфова праця: борг або списують, або відносять до категорії безнадійних.

Існує думка, що Російська Федерація – одна з найбільш проблемних юрисдикцій з точки зору захисту інтересів кредитора. Стягнення дебіторської заборгованості з російських компаній проводити складно в силу того, що законодавство більше захищає інтереси боржників. Крім того, існує величезна кількість схем, що дозволяють уникнути відповідальності.

Кредитор повинен розуміти, що часи переговорів і переконань пройшли, а типові позови до арбітражу і подальше виконавче провадження втрачають самостійне значення із зростанням заборгованості. Сьогодні проекти по стягненню великих заборгованостей стають стратегічними і передбачають одночасне проведення безлічі субординованих дій, адже, на відміну від невеликих фірм, великий дебітор завжди знає, що йому робити для уникнення відповідальності. Так, стягнення заборгованості перетворюється на комплексне поєднання мультиюрисдикційного кримінального процесу з судовими арбітражними процедурами.

Схід – Захід

Для ефективного стягнення у російських юрисдикціях слід використовувати кримінальну відповідальність і банкрутство боржника одночасно. Так, Федеральний Закон №127 “Про неспроможність (банкрутство)” дає можливість перевести весь борг юридичної особи на фізичну особу в силу його субсидіарної відповідальності. Мова може йти не тільки про генерального директора і акціонерів, але і про інших осіб, які контролюють діяльність дебітора. Що ж до банкрутства, то в рамках цієї процедури можна отримати доступ до первинних документів боржника та всієї інформації про рух його коштів. Це відкриває можливість оскаржити попередні угоди та отримати підстави для притягнення власників до кримінальної відповідальності.

Стягнення заборгованості в Республіці Казахстан мало чим відрізняється від процедур в інших країнах СНД. Проте “сюрпризом” для кредитора стане неналежне виконання органами примусового виконання своїх обов’язків. Подача запитів про наявність у боржника майна, рахунків і грошових коштів на них супроводжується всілякими тяганинами, що затягує і без того тривале виконання рішення суду. Навіть інститут приватних судових виконавців, введений в 2010 році, мало вплинув на ситуацію. Даної проблеми можна уникнути тільки шляхом самостійного складання необхідних документів та їх передачі в електронному вигляді судовому виконавцю. Крім того, казахстанське законодавство, на відміну від російського, не дає можливості перевести весь борг юридичної особи на фізичне в силу його субсидіарної відповідальності. До того ж у Казахстані до сих пір не прийнята концепція “банкрутства фізичної особи”.

У той же час зарубіжні юрисдикції відкривають широкі можливості для кредиторів. Вони володіють багатим арсеналом інструментів, спрямованих на боротьбу з виведенням активів, їх розшук і стягнення, в той час як переважна більшість таких інструментів в юрисдикціях СНД або відсутні, або їх застосування не дає результатів.

Для кого і в яких ситуаціях переслідування боржника в зарубіжних юрисдикціях може виявитися доцільним? Як правило, на це йдуть кредитори з розміром вимог від 10 мільйонів доларів США: найбільш поширеними категоріями справ є корпоративні банківські позики і невдалі операції М & А.

Процедура стягнення заборгованості в зарубіжних юрисдикціях проходить в два етапи: розшук ліквідного майна боржника або пов’язаних з ним осіб; стягнення активів боржника.

У свою чергу, розшук активів боржника передбачає дві фази. У першій фазі створюється профіль боржника і пов’язаних з ним осіб з використанням публічно доступної інформації (open source intelligence), а також закритих джерел; надаються корпоративні документи компаній із зазначенням імен акціонерів/директорів, а також бенефіціарів; розшукуються за реєстрами – нерухомість/плавзасоби/літаки. Друга фаза передбачає спостереження за способом життя (lifestyle surveillance exercise); аналіз витрат та ідентифікацію інших неліквідних активів боржника. У разі приховування майна боржником можна звернутися до суду, за рішенням якого банки будуть зобов’язані розкрити інформацію про його рахунки.

Наступний закономірний крок після виявлення активів – їх арешт. Арешт можна зробити в позасудовому та судовому порядку. Перший варіант можливий у рамках взаємної допомоги держав у кримінальних справах – в таких випадках правоохоронні органи двох країн взаємодіють безпосередньо. Примітно, що кримінальна справа може бути порушена і в іноземній юрисдикції, якщо там мали місце епізоди злочину. Перевагою описаних забезпечувальних заходів є оперативність, однак дуже часто вона звертається в недолік: немає достатніх гарантій, що вітчизняне слідство не змінить свою думку з приводу арешту і не відкличе свій же запит. Тому позасудовий арешт активів завжди необхідно підкріплювати забезпечувальними заходами, прийнятими судом.

Що ж до арешту в судовому порядку, то підстави для забезпечувальних заходів в різних юрисдикціях не мають кардинальних відмінностей. Як правило, позивач повинен переконати суд в обгрунтованості позову по суті спору (good and arguable case), а також в наявності ризику невиконання арбітражного рішення.

Оцінюючи такий ризик, суд бере до уваги такі чинники: характер активів відповідача; характер і поточний стан бізнесу відповідача; місцезнаходження відповідача; чи робив відповідач спроби (виявляв намір) сховати або вивести активи і т.д.

У позивача на момент звернення до суду може не бути доказів того, що боржник буде ухилятися від виконання судового чи арбітражного рішення. У таких випадках корисно звернутися до боржника з листом, вказавши в ньому, що кредитор розглядає можливість пред’явлення позову і пропонує надати його забезпечення або розкрити інформацію про ліквідні активи, за рахунок яких можна буде задовольнити вимоги. З високим ступенем ймовірності боржник залишить запит без відповіді, відмовить або надасть недостовірну інформацію. Будь-яка з таких відповідей буде свідчити про недобросовісність боржника.

Арешт і того гірше

Забезпечувальні заходи вживаються судом без виклику відповідача (ex parte), проте згодом суд проводить засідання з викликом сторін (inter partes), розглядає заперечення відповідача і/або залишає в силі, або скасовує прийняті раніше забезпечувальні заходи. Як правило, суд вимагає від позивача зустрічне забезпечення (cross-undertaking) для покриття можливих збитків відповідача. Якщо забезпечувальні заходи залишаються в силі, зустрічне забезпечення повертається позивачеві після завершення провадження у справі.

Дуже ефективним заходом є арешт майна остаточного бенефіціара (афілійованої особи) шляхом застосування так званих “equitable remedies”. Згідно із загальним правилом, корпорація розглядається як окрема юридична особа, яка відповідає виключно за своїми власними боргами. Однак у випадках, коли корпорація контролюється зловмисником і використовується з метою приховати правопорушення або захистити майно від наслідків відповідальності за правопорушення, суд має право “проникнути за корпоративну завісу” (pierce the corporate veil).

В деяких випадках щодо боржника можна застосувати навіть більш радикальні забезпечувальні заходи – призначення судом розпорядника майна (receiver), який виконує всі функції органів управління компанії-боржника. Його роль можна порівняти з роллю арбітражного/конкурсного керуючого в банкрутстві. Дирекція і менеджмент компанії при призначенні розпорядника майна усуваються, а акціонери позбавляються можливості голосувати своїми акціями. Слід зазначити, що призначення розпорядника майна – це надзвичайний захід, і суди погоджуються на її застосування неохоче. Для цього необхідно переконати суд, що іншими заходами захистити інтереси кредитора і запобігти виведення активів неможливо. Як правило, в таких випадках необхідно продемонструвати суду факти невиконання боржником судових рішень.

Якщо говорити про завершальні стадії процесу – стягнення – то слід мати на увазі, що стягнути зарубіжні активи можна на виконання рішення суду держави СНД або практично будь-якій інший юрисдикції світу. Альтернатива цьому – пред’явлення прямого деліктного позову до акціонерів боржника або кінцевим бенефіціарам бізнесу.

Підводячи підсумок, хотілося б розвінчати стереотип про безнадійність повернення коштів з великого корпоративного боржника. Добросовісний кредитор має шанси успішно стягнути заборгованість з дебітора в будь-яких юрисдикціях. Однак, на відміну від іноземних юрисдикцій, для яких характерна прозорість цієї процедури, в країнах СНД кредитор зіткнеться з низкою законодавчих обмежень і заангажованістю органів примусового виконання. У свою чергу, процедура повернення боргу в зарубіжних юрисдикціях дорожче, ніж в країнах СНД. Тому для кредитора при виборі юрисдикції важливо оцінити ризики, супутні процедурі стягнення боргу.

Юридичну правову допомогу Ви можете отримати у висококваліфікованих фахівців (юристів) юридичної фірми “Юріс-Консалт”

Стаття опублікована у понеділок, 23.07.2012, у категорії Право, суди. Ви можете відслідковувати відповіді на цю статтю за допомогою RSS 2.0.

Написати відповідь


сім − = 4