Про оформлення договорів застави акцій, емітованих іноземними юридичними особами

Незважаючи на погіршення інвестиційного клімату в Україні та зниження її рейтингу за рівнем привабливості для ведення бізнесу, кількість угод з іноземними контрагентами суттєво не зменшилася. Більш того, простежується тенденція, коли іноземні партнери українських суб’єктів господарювання, з метою максимального захисту своїх прав, наполягають на нотаріальному оформленні угод, що укладаються в Україні, і поряд з юридичними фірмами звертаються до українських нотаріусів як до незалежних юридичних консультантів. Метою даної статті є проаналізувати особливості укладення та нотаріального посвідчення однієї з таких угод – договору застави акцій, емітованих іноземними юридичними особами.

Хоча практика укладення таких договорів поки незначна в Україну, однак з кожним роком вона розширюється. Найчастіше такі договори зустрічаються в практиці банківського кредитування, де кредитною установою виступають банки з іноземним капіталом, а також у практиці приватних позик. Вітчизняні банки на сьогоднішній день не розглядають іноземні цінні папери як допустимий об’єкт застави, що пов’язано зі складністю процесу звернення на них стягнення.

Відразу ж слід підкреслити, що правовідносини, що складаються між сторонам у зв’язку з укладенням такого договору застави, є правовідносинами, ускладненими іноземним елементом. Згідно п.2) ч.1 ст.1 Закону України «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005 № 2709-IV (далі «Закон про МПП») Іноземним елементом визнається ознака, що характеризує приватно-правові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляються в одній або кількох з таких форм: 1) хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою; 2) об’єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; 3) юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави.

В даному випадку іноземним елементом в будь-якому випадку виступає об’єкт правовідносин – іноземні цінні папери – акції іноземних компаній, що засвідчують корпоративні права на них. Конструкції, часток у статутних капіталах або прав засновника, які зустрічаються в українському законодавстві щодо товариств з обмеженою або додатковою відповідальністю та приватних підприємств, і на практиці виступають об’єктами угод, зустрічаються досить рідко. В основному, це трапляється, коли мова йде про країни СНД.

Крім того, в залежності від правового статусу заставодавця іноземний елемент може також проявлятися в нерезидентності заставодавця – іноземний громадянин або іноземна юридична особа. При цьому, якщо заставодавцем виступає нерезидент, то в більшості випадків фактичним власником цінних паперів (бенефіціаром) є резидент – громадянин України або юридична особа, зареєстрована в Україні. Справа в тому, що більшість вітчизняних підприємців не схильні афішувати свої бізнес-інтереси за кордоном і для забезпечення конфіденційності своєї участі в господарській діяльності в зарубіжних країнах використовують послуги номінальних акціонерів, які на підставі договору формально виступають акціонерами іноземних компаній. Ситуації, коли бенефіціарами є нерезиденти, на практиці зустрічаються досить рідко. Це обумовлено, високим рівнем недовіри іноземців до української держави і розвитком українського законодавства.

Враховуючи ускладненість відносин сторін іноземним елементом, при укладанні договорів застави іноземних цінних паперів, виникає ряд питань, які необхідно з’ясувати для правильного оформлення такого договору, в тому числі і нотаріусу, якщо сторони звертаються за нотаріальним посвідченням таких договорів в Україні.

В першу чергу, це питання про форму та зміст договору застави. Для вирішення цього питання необхідно звернутися до положень Закону про МПрП. Згідно ч.1 ст.31 Закону про МПП якщо інше не передбачено законом, форма правочину має відповідати вимогам права, яке застосовується до змісту правочину, але достатньо дотримання вимог права місця його вчинення, а якщо сторони правочину знаходяться в різних державах, – права місця проживання сторони, яка зробила пропозицію, якщо інше не встановлено договором. При цьому згідно з ч.1 ст.32 Закону про МПП зміст правочину може регулюватися правом, яке обрано сторонами, якщо інше не передбачено законом. Інакше кажучи сторони договору застави мають право на основі автономії волі (ст.5 Закону про МПП) вибрати право, яким регулюватиметься такий договір. Причому акцесорних природа не призводить до обмеження обсягу автономії волі: якщо основний договір (кредитний договір, договір позики та ін) регулюється, наприклад, правом України, то це не означає, що договір застави іноземних акцій також регулюється правом України.

Сторони вправі вибрати будь-яке право для застосування до цього договору: право держави, де зареєстровано юридичну особу (компанія), яка випустила акції або право будь-якої іншої країни, якщо, на їхню думку, воно максимально зручне для того, щоб регулювати їх відносини.

Згідно права, обраного сторонами для регулювання змісту договору застави, за загальним правилом, визначаються і вимоги до його форми. Якщо сторони договору не визначилися в договорі про право, що підлягає застосуванню до нього, то в цьому випадку застосуванню підлягає право, яке має найбільш тісний зв’язок з договором (ч.2 ст.32 Закону про МПП). Правом, яке має найбільш тісний зв’язок із правочином (договором) є право держави, в якому має місце проживання або місцезнаходження сторони, чиє виконання має вирішальне значення для змісту правочину. Для договорів застави вирішальне значення має виконання заставодавця.

Виходячи з цього, якщо сторони договору застави не вибрали застосовне до договору право, то застосуванню підлягає право країни, де проживає або має своє місцезнаходження заставодавець.

Враховуючи, що заставодавцями в договорах застави іноземних цінних паперів можуть бути резиденти та нерезиденти, то застосовуваним правом може бути як право Україні, так і іноземне право.

Однак, якщо сторони договору застави іноземних цінних паперів звертаються за його нотаріальним посвідченням до українських нотаріусів, то обсяг їх автономії волі (права обирати застосовне до договору право) звужується на підставі закону. Згідно ч.2 ст.54 Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993 №3425-XII (далі «Закон про нотаріат») нотаріус зобов’язаний перевірити чи відповідає зміст посвідчуваної ним угоди (договір застави) вимогам законодавства України. Якщо ж зміст договору застави не відповідає таким вимогам, то нотаріус на підставі п.1) аб.1 ст.49 Закону про нотаріат відмовляє у вчиненні нотаріальної дії (посвідченні договору застави). Таким чином, незалежно від того, яке право було вибрано сторонами для застосування до договору застави іноземних цінних паперів, такий договір за своїм змістом в будь-якому випадку повинен відповідати вимогам законодавства України.

Правове регулювання відносин застави в Україні здійснюється відповідно до Цивільним кодексом України   від 16.01.2003 № 435-IV, Закону України «Про заставу»   від 02.10.1992 № 2654-XII т.д.. Саме на відповідність положенням цих актів законодавства нотаріус зобов’язаний перевірити зміст договору застави іноземних цінних паперів.

Крім того, договір застави іноземних акцій повинен відповідати законодавству держави місця реєстрації емітента, а у випадку акцій, що знаходяться в лістингу фондовій біржі, також законодавству держави місця реєстрації фондової біржі. Така потреба зумовлена ​​практикою виконання договорів застави іноземних акцій. Якщо договір застави акцій суперечить положенням зазначеного законодавства, то звернення стягнення на предмет застави може виявитися просто неможливим.

Таким чином, особливістю укладання договорів застави іноземних акцій є врахування сторонами не менше двох правових режимів – України та іноземної держави, де зареєстрований емітент.

Одним з ключових питань при нотаріальному посвідченні договорів застави іноземних цінних паперів є підтвердження прав заставодавця на такі цінні папери. Згідно аб.1 ст.55 Закону про нотаріат угоди про заставу майна посвідчуються за умови подання нотаріусу документа, що підтверджує право власності на майно, яке заставляється.

Враховуючи, що в даному випадку таким майном виступають акції іноземної компанії, то документ, яким підтверджується право власності на них, залежить від положень законодавства держави, де зареєстрована компанія-емітент. Це створює значні труднощі для нотаріуса при посвідченні договорів застави акцій іноземних компаній, оскільки вимагатиме з’ясування змісту іноземного законодавства. Наприклад, якщо йдеться про акції компанії, зареєстрованої в Республіці Кіпр, то таким документом буде виступати документарний сертифікат акцій, оскільки в цій державі акції існують тільки в документарній формі і є виключно іменними. Крім того, за акціями компаній, зареєстрованих на Кіпрі, нотаріусу доцільно вимагати від заставодавця інформацію з реєстру акціонерів, який ведеться самою компанією. Якщо компанія-емітент є резидентом держави, де акції існують тільки в документарній формі, то правовстановлюючим документом на такі акції буде виписка з рахунку в цінних паперах, видана уповноваженим на ведення рахунків у цінних паперах установою іноземної держави (іноземним зберігачем) та документ, що підтверджує підстави придбання заставодавцем акцій (договір про придбання акцій або меморандум компанії, встановлює порядок розміщення акцій на етапі створення компанії).

Враховуючи, що документи, які підтверджують право власності на акції будуть видані на території іноземної держави, то нотаріус буде зобов’язаний приймати їх тільки, якщо вони легалізовані у консульській установі України або засвідчені апостилем (ст.13 Закону про МПП). Виняток з цього правила складуть правовстановлюючі документи з держав, з якими укладено відповідні міжнародні договори (див. лист Міністерства юстиції України від 11.05.2011 № 26-26/291).

Крім того, необхідно пам’ятати, що цінні папери, у тому числі акції іноземних компаній, з точки зору законодавства України, є валютними цінностями. Згідно ст.1 Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02.1993 № 15-93 (далі “Декрет”   ) До валютних цінностей відносяться, крім іншого, також платіжні документи та інші цінні папери (акції, облігації, купони до них, векселі (тратти), боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати, інші фінансові та банківські документи), виражені в іноземній валюті або банківських металах. Однак передача акцій іноземної компанії в заставу українських заставодержателю не є валютною операцією, яка згідно з Декретом підлягає ліцензуванню Національним банком України.

Надалі, якщо заставодержателю доведеться звернути стягнення на ці акції і він стане їх власником, то необхідність в отриманні індивідуальної ліцензії Національного банку України виникне лише в тому випадку, якщо такі акції існують у бездокументарній формі та обліковуються на рахунку, який ведеться іноземним зберігачем (п . д) ч.4 ст.7 Декрету).

Також актуальним є питання про необхідність залучення торговця цінними паперами для укладання договору застави акцій іноземної компанії. Відповідно до ст.17 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23.02.2006 № 3480-IV (далі «Закон про цінні папери») передача цінних паперів в заставу не віднесена до операцій з цінними паперами, не вважається професійною діяльністю з торгівлі цінними паперами та операцій, здійснюваних без участі торговця. Однак при цьому необхідно враховувати, що мова йде про заставу акцій. Згідно ч.1 ст.16 Закону про цінні папери діяльність з торгівлі цінними паперами як різновид професійної діяльності на фондовому ринку здійснюється у сфері розміщення та обігу цінних паперів, обліку прав за цінними паперами, управління активами інституційних інвесторів. При цьому, згідно ч.1 ст.1 Закону про цінні папери під обігом цінних паперів розуміється вчинення правочинів, пов’язаних з переходом прав власності на цінні папери і прав за цінними паперами, за винятком договорів, що укладаються при розміщенні цінних паперів. Отже, оскільки первинною метою укладення договору застави є забезпечення виконання основного зобов’язання (договору), а не передача права власності на цінні папери і прав за такими цінними паперами, то залучення торговця для укладення договорів застави акцій не є необхідним.

Заставу акцій іноземних емітентів є однією з найскладніших угод, з точки зору її оформлення. Це обумовлено, в першу чергу, наявністю в структурі правовідносини іноземного елемента – іноземних цінних паперів. Юристи та нотаріуси, які залучаються в якості юридичних радників для супроводу таких угод повинні враховувати всі особливості, які цим обумовлені, і намагатися узгодити зміст договору застави, незалежно від обраного сторонами застосовного права, з правом України і до права іноземної держави, де зареєстрований емітент і/або держави, де знаходиться фондова біржа, в лістингу якого знаходяться акції, які закладаються. Це дозволить максимально захистити інтереси заставодержателя і істотно полегшить, в разі необхідності, процес звернення стягнення та переоформлення прав на такі акції, яка пройде за кордоном.

Юридичну правову допомогу Ви можете отримати у висококваліфікованих фахівців (юристів) юридичної фірми “Юріс-Консалт”

http://www.prostopravo.com.ua

Стаття опублікована у понеділок, 05.11.2012, у категорії Право, суди. Ви можете відслідковувати відповіді на цю статтю за допомогою RSS 2.0.

Написати відповідь


5 + два =