Платіж за франшизу: як вберегтися від податкових ризиків?

Купівля франшизи – досить поширений спосіб почати бізнес. На що розраховує франчайзі – сторона, яка купує франшизу? Безумовно, він розраховує на отримання налагодженої системи бізнесу і можливість вести цей бізнес під відомою і шанованою торговою маркою. За цей франчайзі і платить франчайзеру. Природно, франчайзі відносить плату франчайзеру на свої витрати і зменшує оподатковуваний прибуток. Адже той комплекс прав інтелектуальної власності, який франчайзі отримує за договором франчайзингу (в термінології українського законодавства – за договором комерційної концесії), безпосередньо пов’язаний з господарською діяльністю компанії. Однак ось тут і може виникнути проблема.

Справа в тому, що договір комерційної концесії підлягає обов’язковій державній реєстрації органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця (франчайзера) – ч.2 ст.1118 Цивільного кодексу України (далі ЦКУ), П.2 ст.367 Господарського кодексу України (далі ГКУ). Якщо ж правоволоділець – нерезидент, тоді цю реєстрацію здійснює орган, який зареєстрував користувача (франчайзі). Мова йде про державні реєстратори, які зареєстрували юридичну особу або ФОП – франчайзера або франчайзі. Однак у переважній більшості випадків реєстратори відмовляються здійснювати реєстрацію договорів комерційної концесії, посилаючись на те, що в їх профільному законодавстві не закріплено обов’язок реєструвати такі договори, крім того, не визначено порядок такої реєстрації. А відсутність реєстрації може мати досить сумні податкові наслідки для франчайзі. Чому?

Знову звернімося до законодавства. Ч.4 ст.1118 ЦКУ та ч.3 ст.367 ГКУ визначають таке правовий наслідок відсутності державної реєстрації договору комерційної концесії: «У відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір лише з дня його державної реєстрації». Податкові органи вважають себе третіми особами по відношенню до такого договору. Крім того, ч.1 ст.210 і ст.640 ЦКУ кажуть, що договір, який підлягає обов’язковій державній реєстрації, вважається укладеним тільки з моменту державної реєстрації. І далі логіка податкових органів така: немає зареєстрованого договору комерційної концесії – значить, такий договір не вважається укладеним, посилатися на нього боку перед податковими органами не можуть. При цьому права інтелектуальної власності можуть надаватися в користування лише на підставах, передбачених законодавством. Немає підстави – права не вважаються наданими. Відповідно, платежі на виконання такого не укладеного договору, за не надані права, – не можуть бути включені до складу витрат користувача (франчайзі).

Цю логіку в повному обсязі, з посиланнями на законодавство ми можемо простежити в тексті Постанови Тернопільського окружного адміністративного суду від 1 листопада 2011р. по справі №2-а/1970/2606/11. У цій судовій справі платник податків-користувач намагався оскаржити податкове повідомлення-рішення про нарахування суми податку на прибуток, яка була нарахована внаслідок неправомірності (на думку податкового органу) включення у витрати платежів за договором комерційної концесії. Відзначу, що суд у своїй Постанові встав на сторону податкової інспекції. Цікаво, що суд досліджував такий доказ, подана платником податків, як письмову відмову в реєстрації договору комерційної концесії Оболонської районної державної адміністрації м.Києва (в даному випадку це орган, який зареєстрував правовласника). При цьому суд вказав, що позивач мав право оскаржити в суді цю письмову відмову, але не скористався цим правом.

Що ж робити, якщо Вам необхідно продати або купити франшизу, і в той же час мінімізувати податкові ризики?

На мій погляд, є два практичних шляху для виходу із ситуації, що склалася (я не буду розглядати настільки очевидний, але не зовсім практичний шлях, як прийняття відповідного закону про комерційну концесію, який врегулює питання з реєстрацією договору):

Шлях № 1. Врегулювати відносини франчайзингу комплексом договорів: ліцензійний договір на торговельну марку, ліцензійний договір на промисловий зразок, ліцензійний договір на ноу-хау або комерційну таємницю, договір на надання консультаційних послуг, договір на надання рекламних послуг, договір поставки продукції, агентський договір, можливі й інші договори. У кожному конкретному випадку потрібно підбирати відповідний комплекс договорів. При цьому по кожному з договорів будуть здійснюватися платежі, що мають вже свій податковий статус і свої особливості. Однак бувають випадки, коли розділити відносини франчайзингу на кілька договорів вкрай складно. Також укладення єдиного договору комерційної концесії може бути принциповою позицією правовласника. У таких випадках є сенс скористатися наступною рекомендацією.

Шлях № 2. Зареєструвати договір комерційної концесії примусово в судовому порядку. Для цього потрібно отримати письмову відмову державного реєстратора та звернутися до адміністративного суду з позовом про зобов’язання зареєструвати договір комерційної концесії. На виконання судового рішення державний реєстратор зареєструє договір. Відзначу, що такий шлях вже активно застосовується на практиці. Так, 20 червня 2011р. Луцький міськрайонний суд Волинської області у справі №2а-3193/11 постановив зобов’язати виконком Луцької міської ради зареєструвати договір комерційної концесії, укладений позивачем. Подібне постанова була прийнята 23 лютого 2012р. і Волинським окружним адміністративним судом – по справі № 2а/0370/283/12 суд зобов’язав Луцьку районну державну адміністрацію Волинської області зареєструвати 45 договорів комерційної концесії, в яких позивач виступав правовласником.

Ну і звичайно, хотілося б сподіватися, що в самий найближчий час таки буде прийнятий відповідний закон, який чітко врегульовує питання реєстрації договорів комерційної концесії. Адже недосконалість законодавства не повинна ставати на шляху розвитку бізнесу!

Юридичну правову допомогу Ви можете отримати у висококваліфікованих фахівців (юристів) юридичної фірми “Юріс-Консалт”

http://www.prostopravo.com.ua

Стаття опублікована у четвер, 06.12.2012, у категорії Право, суди. Ви можете відслідковувати відповіді на цю статтю за допомогою RSS 2.0.

Написати відповідь


8 × один =